2021（令和３）年5月2日実施　東京特別区Ⅰ類　専門行政法　No.6　＜行政法の法源＞

こんにちは。公務員試験の予備校＝東京アカデミー立川校の福島です。

今日も、2021年5月2日実施の東京都Ⅰ類の専門科目について、
行政法のNo.6について、解説をします。

 

No.6　行政法の法源に関する記述として、通説に照らして、妥当なのはどれか。

１．行政法の法源には、成文法源と不文法源とがあり、成文法源には法律や条理法が、不文法源には行政先例がある。

２．条約は、国内行政に関するもので、かつ、国内の立法措置によって国内法としての効力を持ったものに限り、行政法の法源となる。

３．命令は、内閣が制定する政令等、行政機関が制定する法のことであり、日本国憲法の下では、委任命令と独立命令がある。

４．判例法とは、裁判所で長期にわたって繰り返された判例が、一般的な法と認識され、成文法源とみなされるようになったものをいう。

５．慣習法とは、長年行われている慣習が法的ルールとして国民の法的確信を得ているものをいい、公式令廃止後の官報による法令の公布はその例である。

 

 

 

 

正答　５

１．誤り。法源とは、法の存在する形式のことをいうが、法源には、立法者が成文の形式で定立する成文法源と、そうでない不文法源があるので、前段は正しい。成文法源には、憲法、条約、法律、命令、条例・規則があり、不文法源には、慣習法、判例法、法の一般原則（条理）がある（櫻井敬子・橋本博之「行政法（第6版）」（弘文堂）11頁）。成文法源に条理を含むとする本肢は誤り。

２．誤り。条約とは、文書による国家間の合意をいう（野中俊彦ほか「憲法Ⅱ（第5版）」（有斐閣）424頁）。条約のうち国内行政に関するものは、行政法の法源として機能する（塩野宏「行政法1（第5版）行政法総論54頁」。条約の中には、①国内における立法措置なしに国内法としての効力を持つ自動執行条約（self-excuting treaty）と、②国内法による立法措置によって国内法としての効力が生ずるものがある（宇賀克之「行政法概説1行政法総論（第4版）」（有斐閣）5頁）。
本肢は②に限り行政法の法源となるとしているが（二元論的考え方）、①も行政法の法源たりうるので、誤り。
なお、佐藤幸治「日本国憲法論（第2版）」（成文堂100-101頁）参照。

３．誤り。行政機関により制定される成文法源を命令という（櫻井・橋本11頁）。そのうち、内閣の制定する命令を政令という（伊藤正巳「憲法（第3版）」（弘文堂）671頁）。したがって、前段は正しい。

日本国憲法の下では、法律の規定を執行するために必要な細則を定める執行命令（憲法73条6号）と、法律によって委任された事項を定める委任命令（憲法73条6号ただし書参照）のみが認められている。明治憲法8条で緊急勅令として法律に代わる代行命令が、また9条その他で法律から独立して発せられる独立命令が認められていたが、日本国憲法はそれらを一切認めない（伊藤670頁、野中俊彦ほか「憲法Ⅱ（第5版）」（有斐閣）418頁））。憲法41条の「唯一の立法機関」に反するからである（伊藤422頁）。したがって、日本国憲法の下では独立命令があるとする本肢は誤り。

４．誤り。判例を法源として位置づけるべきかについては議論がある。日本では最高裁判決は、当該事案の差戻審では法的拘束力を有するが（裁判所法4条）、他の事件では、下級審の裁判所でも先例である最高裁判決に従わないことは可能であるからである。したがって、判例を当然に法源と見ることはできない。しかし、実際上は、最高裁判決は先例として、以後の下級審判決により尊重され、大きな影響力を持つことが多い（宇賀・前掲書12頁など通説。「事実上の拘束力」説）。そのため、最高裁判決が実際上、不文法源としての機能を果たしていることが多いが、成文法源とみなされるわけではないので、本肢は誤り。

５．正しい。慣習法とは、慣習のうち、人々の法的確信を得たものをいうので（櫻井・橋本11頁）、前段は正しい。行政上の法律関係についても慣習法の成立する余地があり、それは特に公物利用権などにみられる。また、政令の公布につき官報によることを認めた最高裁判決があるが（最大判昭32.12.28刑集11巻14号3461頁）、これは法令の公布が官報によることの慣行を認めたものと解される（塩野・前掲60-61頁。宇賀・前掲書11頁、大橋洋一「行政法Ⅰ現代行政家庭論」（有斐閣）53頁も参照）。

その他、慣習法の例として、「法令を官報によって公布すること」を挙げている文献として、原田大樹「例解行政法」（東京大学出版会）18頁、下山憲治ほか「行政法ＮＢＳ日評ベーシックシリーズ（電子書籍版）」（日本評論社）位置No.646がある。したがって、後段も正しい。

 

受講生から解答が割れているという情報をいただきましたが、問題を見る限り肢５が正解となります。
肢２と肢５で割れているということでしたが、肢２は、上記解説のとおり①②の２つがあり、自動執行条約も法源に入るという知識の有無を聞くというのが出題の意図と思われます。

肢５も、上記文献の根拠がありますので、５が正解になります。